De belangstelling voor de handhaving van het milieurecht dateert eigenlijk pas vanaf het midden van de jaren tachtig. Om diverse redenen bleef en blijft de bestuurlijke handhaving van de milieuvoorschriften geheel of gedeeltelijk achterwege. Daaraan zijn gebrek aan personele en financiële middelen, onduidelijke voorschriften of bevoegdheden, vrees voor onvoorziene consequenties maar ook een onvoldoende prioriteitsstelling van het milieubelang en gebrekkige samenwerking tussen diverse handhavende instanties debet. Als dat min of meer bewust gebeurt, in de wetenschap dus dat illegale situaties door bestuurlijke instanties niet worden aangepakt, is sprake van bestuurlijk gedogen. Onder bestuurlijk gedogen verstaan we hier het niet optreden tegen de overtreding van milieurechtelijke voorschriften door bestuursorganen die daartoe wel juridische bevoegd en feitelijk in staat zijn. Bij stilzwijgend gedogen laat het bestuur de handhaving eenvoudigweg achterwege zonder daartoe een besluit te nemen. Daarnaast staat het expliciet of ook wel genoemd gekwalificeerd gedogen dat plaatsvindt op basis van een (schriftelijk) besluit van het bestuur. Aan het begin van de jaren negentig won het besef veld dat dit gedogen, dat op grote schaal werd geconstateerd, een aantasting van onze rechtsstaat betekende, omdat regels en wetten ongestraft werden overtreden en inspraakrechten van belanghebbenden gefrustreerd.

We zullen in deze paragraaf ingaan op het gedogen op het terrein van het milieurecht. Eerst worden (in subpar. 18.6.2) de beleidslijnen voor gedogen beschreven en de daarbij geldende achtergronden geschetst zoals die op rijksniveau zijn ontwikkeld en vervolgens door de decentrale overheden zijn overgenomen. Door de minister van Justitie zijn in 1996 algemene richtlijnen vastgesteld voor het gedogen van overtredingen (A). Maar al eerder werden in het milieubeleid soortgelijke criteria gehanteerd (B) in feite heeft dit gedoogbeleid model gestaan voor de ontwikkeling van een algemeen, landelijk beleid.

Van belang is natuurlijk of de rechter zich iets gelegen laat liggen aan deze bestuurlijke uitgangspunten. In subparagraaf 18.6.3 behandelen we de belangrijkste tendensen die uit de gedoogjurisprudentie van de bestuursrechter zijn op te maken. Daaruit blijkt dat deze wel degelijk volgens de bestuurlijke lijnen werkt, zij het dat hij zich de vrijheid voorhoudt om deze te nuanceren en te verfijnen, iets dat we in het milieurecht veelvuldig aantreffen en dat ook nadrukkelijk tot de rechterlijke taak behoort (A). Op de criteria die betrekking hebben op overmachtssituaties (B) en overgangssituaties © gaan we afzonderlijk in en ook wordt aandacht besteed aan de wijze van gedogen die we in de jurisprudentie tegenkomen (D). Daarbij blijkt dat de rechter door de vaak verhullende juridische constructies heenkijkt als hij bijvoorbeeld constateert dat een erg lange of onduidelijke hersteltermijn bij handhavingsbesluiten neerkomt op gedogen.

We staan (in subpar. 18.6.4) afzonderlijk stil bij de rechtsbescherming tegen gedogen. De vraag of sprake is van een besluit in de zin van de Awb staat daarbij voorop (A). Overigens betreft het volgens de rechter inderdaad meestal zo'n besluit. Het afzien van gedogen is dat doorgaans niet. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft tot nog toe competent geacht het beroep tegen dergelijke besluiten in het milieurecht te ontvangen. Onduidelijk is of de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van de Awb op gedoogbesluiten kan worden toegepast. Wij menen van wel, doch vragen ons af of dan niet beter in vóórkomende gevallen een echte vergunning verleend kan worden (B).

In de laatste subparagraaf (18.6.5) besteden we kort aandacht aan de verhouding van bestuurlijk gedogen en de toepassing van strafrechtelijke dwangmiddelen en in het bijzonder aan de positie daarbij van het OM. Uit de jurisprudentie dringt zich het beeld op van twee afzonderlijke sporen die zich soms kruisen. In de uitvoeringspraktijk tracht men via bestuursovereenkomsten en andere afspraken tot vroege afstemming te komen opdat de handhaving beter spoort met de doelstellingen.