Onder privaatrechtelijke handhaving van het milieurecht verstaan we kort gezegd de handhaving van milieurechtelijke normen met privaatrechtelijke middelen. In de hoofdstukken 16 en 17 hebben we diverse privaatrechtelijke middelen in de context van het milieurecht behandeld. In hoofdstuk 16 is een bijzonder privaatrechtelijk instrument voor de overheid als handhavingsmiddel aan de orde geweest waar het de uitoefening betrof van het verhaalsrecht bij bodemverontreiniging op basis van milieuaansprakelijkheid jegens de overheid (par. 16.4). In hoofdstuk 17 is de privaatrechtelijke overeenkomst als instrument van het overheidsbeleid op het gebied van de milieubescherming aan de orde geweest (par. 17.2). Ook in dit hoofdstuk gaat het weer over het gebruik van het privaatrecht als instrument van het milieurecht. Hier behandelen we de mogelijkheid die het algemene aansprakelijkheidsrecht de overheid biedt voor de handhaving van milieurechtelijke normen. Kenmerkend voor de privaatrechtelijke handhaving is dat de handhavingsinstrumenten uit het privaatrecht door de rechter worden gehanteerd of pas door de eisende partij kunnen worden aangewend nadat de rechter over de toelaatbaarheid daarvan heeft beslist. Op dit punt onderscheidt het privaatrechtelijke handhavingsrecht zich van het bestuursrechtelijke waar het bestuur de handhavingsmiddelen kan gebruiken zonder rechterlijke tussenkomst. We zullen dan ook zien dat in dit hoofdstuk de jurisprudentie een centrale rol speelt bij de beantwoording van de diverse vragen die rijzen bij dit onderwerp. De privaatrechtelijke handhaving komt op dit punt overeen met de strafrechtelijke waar het in principe ook de rechter is die beslist over de toepassing van de handhavingsinstrumenten.

Een essentieel verschil bij de toepassing van het privaatrecht door de overheid ten opzichte van het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten door 'burgers' (particulieren) is dat de overheid daarnaast de beschikking heeft over instrumenten uit het publiekrecht. In deze context concentreren we op het bestuursrecht; de toepassing van strafrechtelijke instrumenten is in hoofdstuk 19 aan de orde. Per definitie kunnen burgers geen gebruik maken van bestuursrechtelijke instrumenten. Wel kunnen ze het bestuur daartoe verzoeken (zie subpar. 18.5.2), wat wezenlijk anders is dan toepassing van eigen privaatrechtelijke middelen, gelet op de aard van de instrumenten en de vrijheid die in het privaatrecht als uitgangspunt geldt.

Vanwege het bestaan van twee verschillende wegen voor het bestuur bij de handhaving van milieunormen: de bestuursrechtelijke en de privaatrechtelijke, staat steeds de vraag voorop welke van deze twee wegen bewandeld moeten of kunnen worden, een vraag die voor burgers op die wijze per definitie niet bestaat.

In paragraaf 20.2 wordt eerst het onderwerp nader afgebakend via het onderscheid tussen handhaving en rechtsbescherming. Onder het laatste verstaan we verstaan we het opkomen door burgers voor hun subjectieve rechten, terwijl de handhaving wordt opgevat als overheidstaak waarbij het gaat om het afdwingen van de naleving van publiekrechtelijke normen. Dat laatste is in dit hoofdstuk aan de orde, het eerste in hoofdstuk 13. Nadat in deze paragraaf de civiele acties zijn beschreven die de handhaver (hier: de overheid) kan instellen, wordt vervolgens in grote lijnen ingegaan op de uitgangspunten die gelden voor de overheid bij de keuze tussen het privaatrecht en het publiekrecht. Daarbij staat de zogenoemde Windmill-doctrine centraal.

Nadat aldus de algemene lijnen zijn geschetst waarlangs de problematiek wordt benaderd, worden in paragraaf 20.3 vanuit het civiele aansprakelijkheidsrecht de concrete handhavingsmogelijkheden voor het bestuur in beeld gebracht. Meer in het bijzonder gaan we daarbij in op de rol van het van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Op de algemene aspecten van de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht ter bescherming van het milieu gaan we hier niet meer in; deze zijn in hoofdstuk 16 aan de orde geweest. Hier behandelen we de bijzondere vragen die spelen als het bestuur van dit recht gebruik maakt. Daarbij worden de criteria langs gelopen die ook in hoofdstuk 16 aan de orde waren en waarbij afzonderlijk wordt ingegaan op de betekenis van het relativiteitscriterium. Dit komt neer op de vraag of de overtreden norm dient ter bescherming van het geschade belang en tevens omgekeerd: welk belang de overheid moet aantonen bij het gebruik van artikel 6:162 BW voor handhavingsdoeleinden. We zullen zien dat waar de rechter tamelijk kritisch is bij de keuze tussen privaat- of publiekrecht, hij op dit punt ruime mogelijkheden schept. Daarbij blijft overeind dat ook het bestuur dient te voldoen aan de criteria van artikel 6:162 BW.

In de laatste paragraaf (20.4) gaan we in op de vraag welke mogelijkheden het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht de overheid in de toekomst nog kan bieden ter handhaving van het milieurecht. Daar zal blijken dat de mogelijkheden van het aansprakelijkheidsrecht enerzijds worden beperkt door de verruimde toepassingsmogelijkheid van handhavingsinstrumenten uit het bestuursrecht, terwijl anderzijds blijkens de jurisprudentie de rechtsgrondslagen voor een overheidsoptreden ter bescherming van het milieu in het privaatrecht ruim zijn vanwege het feit dat behalve algemene zorgplichten, ook ongeschreven grondslagen door de overheid kunnen worden aangevoerd. Daardoor blijft 'governmental action' van de overheid voor dit doel, waar publiekrechtelijke instrumenten ontbreken of tekort schieten ook in de toekomst mogelijk. We sluiten dit hoofdstuk af met een weergave van de zeefwerking die uitgaat van de verschillende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke criteria die gelden voor de acties van het bestuur ter handhaving van milieurechtelijke normen.