Nadat in de vorige paragraaf 'van bovenaf' is gekeken naar de mogelijkheden in algemene zin voor de overheid van het gebruik van het privaatrecht naast het publiekrecht en in het bijzonder naar de mogelijkheden voor het bestuur van het civiele aansprakelijkheidsrecht, bezien we in deze paragraaf 'van onderop' meer concreet de mogelijkheden die artikel 6:162 BW biedt voor handhaving van milieurechtelijke normen. Ook daarbij speelt de jurisprudentie een belangrijke rol. Wij besteden aandacht aan de verschillende criteria die gelden bij de toepassing van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Omdat daarop vanuit het milieurecht al in paragraaf 16.2 uitvoerig is ingegaan, gaan we hier alleen dieper in op de criteria die bijzonder relevant zijn voor het gebruik van artikel 6:162 BW door het bestuur ter handhaving van milieurechtelijke normen.

Eerst staan we afzonderlijk stil bij de betekenis van het relativiteitscriterium (subpar. 20.3.2) dat de eis stelt dat de overtreden norm moet dienen ter bescherming van het geschade belang (A). De ontwikkeling wordt geschetst waarbij de Hoge Raad eerst geen mogelijkheden in dit verband zag omdat het algemene belang van de handhaving van overheidsvoorschriften geen belang zou zijn dat artikel 6:162 BW zou beogen te beschermen (B). In de periode tussen 1972 en 1994 heeft de hoogste rechter gaandeweg van dit standpunt uit het Limmen/Houtkoop-arrest afstand genomen en in het arrest Staat/Kabayel heette het dat voor de bevoegdheid van de Staat noch voor de ontvankelijkheid van de vordering vereist was dat de Staat daaraan een civielrechtelijk belang ten grondslag legde. Een 'voldoende belang' als bedoeld in artikel 3:303 BW zou volstaan. Daaruit concluderen we dat in de toekomst vrij eenvoudig zal kunnen worden voldaan een het relativiteitscriterium, dat echter wel zal vigeren naast de Windmill-doctrine uit subparagraaf 20.2.4, onder B die vooraf gaat aan de keuze tussen privaat- en publiekrecht.

In subparagraaf 20.3.3 behandelen we vervolgens kort de overige criteria: schade, causaliteit en toerekenbaarheid (A) en onrechtmatigheid (B). Dat laatste criterium biedt, naar uit de jurisprudentie blijkt, de mogelijkheid voor het bestuur (i.c. de Staat) om naast geschreven normen ook de aantasting van ongeschreven rechtsnormen bij de rechter aan te vechten. Dat zou dan op dit punt weer meer mogelijkheden bieden dan het bestuursrechtelijk handhavingsrecht, waarbij sprake moet zijn van aantasting van geschreven rechtsnormen (zie par. 18.4). Daarnaast kan ook de bijzondere rechtstoestand van een gebied als publiek domein beperkingen stellen aan het gebruik van het privaatrecht door de overheid voor handhaving van milieurechtelijke normen in dergelijke gebieden (C).